德国“摇晃婴儿综合症”判决：与日本相反的路径
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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文/ 陈尔彦
北京大学法学博士
上周，“刑事法判解”公号推送了摇晃婴儿综合症：对日本检方99.9%定罪率的痛击，文中探讨了日本刑事司法实践中对“摇晃婴儿综合症”引发的死伤案件的处理方式。根据这篇推文介绍的情况，“摇晃婴儿综合症”构成了对日本检方99.9%定罪率的痛击，其中提到的两个涉及摇晃婴儿致死伤的案例，最后均以无罪判决告终。无罪判决的一项主要根据是，从科学的角度来看，婴儿的脑损伤不能当然认为是由剧烈摇晃所导致。
实际上，因摇晃导致婴儿大脑损伤，进而造成婴儿死亡、重伤的案件，在德国亦时有发生。德国联邦最高法院2020年年底就审理了一起这样的案件（BGH, Urteil v. 16.12.2020）。除了各种与“摇晃创伤”直接相关的医学专业知识外，此类案例涉及的最为核心的法律问题就是故意认定。而在德国版的“摇晃婴儿综合症”判决中，德国联邦最高法院的裁判理由和结论却与日本法院截然相反。这不免令人心生好奇——德国与日本在故意的认定方面居然存在如此明显的差异？
以下，本文将对德国的这起最新判例进行介绍。据悉，此类案件在其他国家亦时有发生。如有读者了解其他国家的情况，也欢迎向我们投稿🐣
2015年11月6日下午2点半到3点之间，被告因为对他两个月大的儿子的哭闹声感到愤怒和不耐烦，遂用力摇晃儿子，致其颅脑创伤，伴随软硬脑膜出血、大脑扩散功能损伤、视网膜出血。这一系列脑损伤造成了具体的生命危险性，可能导致不可逆转的健康损害。
被害婴儿在事发当日中午12点左右，在父母的陪伴下，在儿童医生处注射了白喉、破伤风、肺炎、肠道的混合疫苗。注射之后，婴儿一开始非常安静、昏昏欲睡，但之后就开始哭闹。下午2点半，婴儿的母亲在给婴儿哺乳、让婴儿平静下来之后，便离开了家。此后，家里就只剩下被告和婴儿。
母亲走后，婴儿又再次开始哭喊。被告给婴儿喂了奶瓶里剩下的奶，然后抱起婴儿让他打嗝。之后，被告把婴儿放在沙发上，婴儿又哭了起来。被告尝试安抚婴儿未果。婴儿继续哭泣，甚至尖叫了起来。被告心烦意乱。为了制止婴儿哭闹，被告抓住了婴儿的骨盆部分，将婴儿往上举，把婴儿按在自己的肩膀上。婴儿的头部先向后倒，然后又朝前撞在被告的肩膀上。婴儿的哭叫一开始并没有停下来，但很快，他的身体便松弛了下来。在这之后，他只能以尖叫对机械性刺激作出反应，并伴随着身体的抽搐。
母亲回家之后立即叫救护车把婴儿送到医院。眼科检查的结果是，婴儿眼部产生视黄醛出血。核磁共振成像显示，婴儿大脑中的髓质层受损，连接大脑半球的条形区域产生病变，伴随着水肿的组织变化。这种脑损伤可能导致婴儿产生持续性的癫痫发作倾向、智力下降、视觉障碍和身体运动机能的下降。
在客观方面，针对上述事实，一审专家鉴定人指出，婴儿的损伤只可能是暴力行为造成的，而不可能是由疫苗导致。但被告辩称，他并没有摇晃婴儿，而仅仅是把婴儿举起来了一次，尽管确实很使劲。
法院认可了被告的辩解，认为从现有的证据中，不能从科学上推导出婴儿的严重损伤是由被告的摇晃所致。当前生物力学领域的研究成果尚且无法说明，要造成本案中这样的出血和病变情况，究竟需要多大力度、多长时间的物理性冲击。——这实际上就是对“摇晃婴儿综合症”假说的一种否定。
在主观方面，在被告将婴儿使劲举起来的行为中，既无法确认其具有故意伤害罪的故意，也无法确认虐待受保护人的故意，本案中也不存在过失伤害意义上的、针对出血和脑器质性损伤的可预见性。
综上，一审法院认定被告的行为不构成犯罪。检察机关认为一审法院的判决存在实体错误，故向上级法院提起抗诉。
德国联邦最高法院第二刑事审判庭推翻了一审的无罪判决，撤销原判，发回同级法院重审。联邦最高法院认为，一审判决在“摇晃创伤”的因果关系认定与行为人的主观故意认定上，均存在错误。
1. “摇晃创伤”的因果性
联邦最高法院第二刑事审判庭指出，一审法院仅仅基于被告辩解自己没有摇晃婴儿，就确认了被害婴儿的“摇晃创伤”不是由被告的行为导致的。这样一种认定是不合理、经不起推敲的。且一审法院对控方的有罪指控的评判，在法律上也存在可疑之处。
根据专家的分析，以及对动物模型的研究和对理论模型的计算，可以得出这样的结论：剧烈的摇晃对于造成本案中这样一种伴随各种症状的“摇晃创伤”是必要的。在本案中，法院的专家证人也认可这样的观点。
但是，一审法院却以“在生物力学领域不存在与‘摇晃创伤’直接相关的试验方法”为由，拒绝采纳上述观点。然而，二审法院认为，一审法院提出的这个理由，显然不足以否定“被害婴儿的伤害是由剧烈摇晃所导致”的结论。即便当前科学研究的水平并不能直接阐释某个行为和一个已经查明的损害之间的因果联系的发生机制，这也不足以当然排除该行为与结果之间的因果关系（这就类似于产品责任案件因果关系的一般认定规则）。本案中，一审法院实际上也没有去讨论当前的科学研究成果究竟是如何看待“摇晃创伤”的原因的。（二审法院在这里隐含的意思可能是：一审判决认为被害婴儿的脑损伤不一定是由摇晃造成的，但是却没能进一步提出其他可能造成婴儿脑损伤的原因。既然如此，那么这种损伤也就只可能是由摇晃行为造成的了。）
从上述分析来看，一审法院实际上是间接地否定了“摇晃婴儿综合症”假说，而联邦最高法院的表述虽然迂回隐晦，但最终在立场上还是倒向了支持这一假说的一方。
2. 主观故意的认定
另一方面，一审法院对行为人主观方面的认定也存在问题。一审法院认为，被告不知道、也未曾被告知过，猛烈地举起一个两个月大的婴儿会导致脑损伤。但二审法院认为，这样的观点实际上是对故意的认定提出了过高的要求。
首先，德国联邦最高法院早在2003年的一个判例中就已经确认，“在头部没有支撑的情况下猛烈摇晃婴儿可能导致严重的健康损害，这一事实是众所周知的。”此外，根据一审查明的事实，被告此前就已经被告知，在抱起婴儿时必须支撑婴儿的头部。这对于认定被告的伤害故意来说已经足够了，被告不必对于损害的程度有更进一步的确切认知。
其次，在“摇晃婴儿综合症”案件中，行为人通常会陷入一种典型的情绪亢奋中，但这种精神状态一般而言并不会导致行为人无法认识到其行为的危险性。本案中，根据目前已经查明的事实，也不存在其他足以否定这一点的特殊情况。被告自述的“把儿子从骨盆部位抓起来、从他躺着的地方把儿子举高”的行为，已经构成认定身体伤害故意的充分条件。
最后，被告究竟只对婴儿施加了一次暴力（即把婴儿举高）或是使用了多次暴力（即反复摇晃），这只能作为区分直接故意与间接故意的标准，而不能用于一般性地排除普通伤害的故意。因此，即便被告辩解他没有反复摇晃婴儿、而只是把婴儿使劲举起来了，这也不影响故意的认定。至于说在故意伤害基础上的死亡或重伤结果能否被进一步归责给作为基本犯的故意伤害行为，则涉及结果加重犯的问题，与伤害故意的认定无关。
从德国联邦最高法院的上述判决中，可归纳出如下裁判要旨：
1. 在头部没有支撑的情况下猛烈摇晃婴儿可能导致严重的健康损害，这一事实是众所周知的。
2. 在“摇晃婴儿综合症”案件中，行为人通常会陷入一种典型的情绪亢奋中，但这种精神状态一般而言并不会导致行为人无法认识到其行为的危险性。
3. 行为人究竟是仅仅剧烈摇晃了婴儿一次，或者摇晃了多次，只能作为区分直接故意与间接故意的标准；通常不能以“只摇晃了一次”为由，否认行为人存在伤害的故意。
这里提到的前两条规则实际上在日本版判决中也多少被提及了。很显然，日本最高裁判所与德国联邦最高法院在这两点上的立场是完全对立的。相对而言，德国联邦最高法院对于“摇晃创伤”的因果性以及故意的认定均持一种较为宽松的判断标准。此间分歧固然耐人寻味。
不过，考虑到德国一、二审裁判在这一问题上的摇摆，并且，在2003年的另一起“摇晃婴儿综合症”案件中，德国联邦最高法院曾以无法认定故意为由对行为人作出了无罪判决（BGH, Beschluss v. 24.7.2003，这个案件的基本情况是被告只摇晃了婴儿一次、被告当时处于紧张的心理状态下、被告没有实施其他虐待婴儿的行为，法院根据这三点认为无法认定被告在行为时具有伤害故意，但与此同时却认可了激烈摇晃行为与婴儿健康损害结果之间的因果联系），因此，目前似乎也难以简单总结出德国司法实践对“摇晃婴儿综合症”案件的最终态度，更不宜从中进一步推广出德日两国裁判规律（乃至刑法理论）的一般性差异。
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